江苏舜昊金融旗下P2P平台涉嫌自融及虚假标(12)
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忠实义务在资金募集阶段要求基金管理人在向潜在投资人推销或[url=http://baike.wdzj.com/doc-view-3280.html]路演时须承担“禁止欺诈义务”,即要求其承担“最大限度的善意,完整和公平地披露所有关键事实”以及“采取合理的注意来避免误导”潜在投资人的积极义务。

《暂行办法》第15条规定:私募基金管理人、私募[url=http://www.wdzj.com/juhe/170420/jjxsjg_113/]基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。

《[url=http://www.wdzj.com/juhe/170420/smtzjjmjxwglbf_113/]私募投资基金募集行为管理办法》(现行有效,下称“《募集管理办法》”) 第二十四条第(二)款规定:募集机构及其从业人员推介私募基金时,禁止推介材料虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,及第二十四条第(三)款:以任何方式承诺投资者资金不受损失,或者以任何方式承诺投资者最低收益,包括宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等相关内容;

《[url=http://www.wdzj.com/juhe/170420/jjcyry_113/]基金从业人员执业行为自律准则》(中基协发〔2014〕26号,现行有效)第十一条规定:从业人员应当在宣传、推介和销售基金产品时,坚持销售适用性原则,客观、全面、准确地向投资者推荐或销售适合的基金产品,并及时揭示投资风险。不得进行不适当的宣传,误导欺诈投资者,不得片面夸大过往业绩,不得预测所推介基金的未来业绩,不得违规承诺保本保收益。

若财新对乐昱创投LP和海通创世的《委托管理协议》的相关报道细节属实,即该笔基金仅投向乐视可转债项目,可实际上是以境外主体发行可转换优先股债券为预期,境内主体实现借款。然而,中国对于外汇,特别是资本项下的外汇跨境流动一直实行严格的监管,在实际操作中,境内募集的人民币资本不能自然转到境外主体,必须依据[url=http://www.wdzj.com/juhe/170616/whgltl_168/]《外汇管理条例》并经过[url=http://www.wdzj.com/juhe/170620/whjg73_168/]外汇监管部门批准。如果一个基金管理人未对投资者解释真正的交易架构、如实披露风险,我们理解该基金管理人很有可能被认定为有涉及隐瞒真实情况、误导欺诈投资者的行为,构成对“禁止欺诈义务”的违反。

同样,根据上述规定,倘若在产品发行过程中出现过承诺年化收益率的内容,也构成对该义务的违反。

法律后果

《合同法》第五十四条规定,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

《暂行办法》第三十八条规定:私募基金管理人…….违反本办法第七条、第八条、第十一条、第十四条至第十七条、第二十四条至第二十六条规定的,以及有本办法第二十三条第一项至第七项和第九项所列行为之一的,责令改正,给予警告并处三万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予警告并处三万元以下罚款;第三十九条:私募基金管理人…….违反法律法规和本办法规定,情节严重的,中国证监会可以依法对有关责任人员采取市场禁入措施。

根据《募集管理办法》第三十七条,募集机构在开展[url=http://www.wdzj.com/juhe/170912/smjjmjyw_168/]私募基金募集业务过程中违反本办法第十六条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十八条的规定,[url=http://www.wdzj.com/juhe/170414/zgjjyxh_113/]中国基金业协会可以视情节轻重对募集机构采取加入[url=http://baike.wdzj.com/doc-view-132.html]黑名单、公开谴责、撤销管理人登记等纪律处分;对相关工作人员采取行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、取消基金从业资格等纪律处分。情节严重的,移送中国证监会处理。

综上,违反禁止欺诈义务可能导致:

1)委托管理协议合同无效,在民事诉讼中被投资人索赔;

2)受到来自证监会和[url=http://www.wdzj.com/juhe/170421/jjy_113/]基金业协会的双重不利后果。

此外,我们注意到乐昱创投的LP中有5名自然人。这个事实对于乐昱创投的GP绝对是更大的一个坏消息。我们一直提醒我们的客户,如果LP中有自然人,则需要在合规方面更加的注意。在2013年《消费者权益保护法》修订之后,金融产品已经在法规和实践中都被认定为是消费品的一部分而须适用《消费者权益保护法》。《消费者权益保护法》第五十五条规定,经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。法律另有规定的,依照其规定。换句话说,如果法官也认可基金产业属于消法保护范围并且GP被认定为有欺诈,那这个GP有可能面临的是退一赔三的严重处罚。

2.2.2基金管理人的“审慎投资义务”
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